Luego de la inclusión de Bayardo Arce, otrora poderoso asesor económico del régimen Ortega-Murillo e integrante de la Dirección Nacional histórica del FSLN, como preso político en el listado del Mecanismo de Reconocimiento de Personas Presas Políticas, ha suscitado un debate alrededor de que si una figura, de tal calado e implicación con el grupo en el poder, debe considerarse como tal. Hay todo tipo de opiniones, desde quienes consideran que por el carácter subjetivo del sujeto en cuestión no puede ser considerado como prisionero político, hasta quienes exponen que las violaciones al debido proceso no califican per se a una persona como reo político. Al final todas estas son interpretaciones políticas que, ante un caso como este, es imposible que no se traigan a la mesa. 

En mi opinión el tema está en la comprensión técnica, pero a la vez política de derecho punitivo del Estado, que en la coyuntura nicaragüense es marcadamente policial. En ese sentido, cualquier persona puede estar sujeta a la persecución penal ilegítima por medio de la instrumentalización de las normas penales materiales y formales. En esta breve columna, trataré de dar algunas explicaciones jurídico-políticas alrededor de la discusión.

El derecho como ciencia que procura proponer conductas de comportamiento para reglar la vida en sociedad siempre ha tenido una naturaleza política. Durante el debate de las Cortes Constituyentes españolas en 1978, el profesor Gregorio Peces-Barba expresó que el derecho es una cuestión de fuerzas. Es decir, que para que el órgano competente lo apruebe y, en consecuencia, lo pueda positivizar se requiere un balance de poder, más o menos favorable, para que la norma obtenga un primer plano de legitimidad.

También, ya en el marco de aplicación de la ley, muchas veces la forma de implementación del ordenamiento tiene una clara cara política lo cual hace que la resolución basada en la legislación sea un hecho político. 

En el marco del derecho penal, lo anterior es verificable. Esta rama del derecho público tiene su fundamento en el ius puniendi del Estado, es decir, en la facultad que tiene este de sancionar y castigar determinadas conductas que se tipifican como delitos. La punición estatal al residir en la soberanía del Estado –legítima o no esa soberanía– permite, entonces, que la ley y la jurisdicción penal sean tanto normas, como órganos políticos. Y esto es así porque el Estado asume la atribución de determinar cuáles comportamientos son lesivos y por consiguiente deben ser sancionados por medio de la coerción. Todo eso es manifestación del uso centralizado de la fuerza. Sobre este tema han corrido ríos de tinta en la dogmática penal y filosófica desde Michael Foucault, hasta penalistas contemporáneos como Raúl Zaffaroni y Santiago Mir Puig. 

Así las cosas, si el derecho penal se encuentra políticamente presupuestado, la instrumentalización de este para perseguir a los adversarios sociales y políticos convierte a las penas devenidas de tal abuso del derecho, en penas políticas y a los penados y condenados en objetos de la prisión política. También, en esta categoría, hay suficiente reflexión doctrinal, partiendo del derecho penal del enemigo que fue acuñado por primera vez por el jurista alemán Günther Jakobs en 1985, hasta llegar al law fare –es decir la guerra judicial– que fue sostenido por el jurista y militar norteamericano Charles Dunlap Jr.

En ambos casos el derecho penal se aplica con total desproporción, sustrayendo a los ciudadanos de sus garantías sustantivas y procesales mínimas que constituyen un juicio justo, así como también para inhabilitar, neutralizar, estigmatizar y perseguir a opositores políticos o sociales percibidos como tal por el régimen que manipula el ordenamiento penal. Convirtiendo a los aprehendidos no en sujetos procesales, sino en objetos del proceso penal, en donde el delito cometido no es el objeto y causa en sí misma, sino la desarticulación del procesado y el carácter ejemplarizante que esto tiene para la sociedad. 

En definitiva, estamos, en estos casos, frente a un derecho penal totalitario lo que implica que las violaciones evidentes y claras al debido proceso enmarcan una motivación política, y más aún cuando forma parte de un patrón masivo, lo mismo cuando se comprueba el abuso de las imputaciones penales en palpable contravención al principio de legalidad penal. 

En Nicaragua no existe un solo proceso penal en el cual las violaciones de las normas de juicio justo no tengan un cariz político, y en esos casos, sí de vocación democrática y de defensa de los derechos humanos hablamos, no deben existir excepciones. Al final, las rendiciones de cuentas deberán ser ante tribunales independientes, imparciales y competentes, tal y como mandatan los estándares internacionales los cuales deben permitir conocer la verdad no sólo penal, sino también material de los graves ilícitos que se han cometido en el plano individual y estatal.